最高人民法院近来发布的3个有关执行的司法解释已于2018年3月1日开始施行，虽然其系规范司法执行工作的最新依据，但笔者在学习这些司法解释之时，结合自身登记实务工作中接触的问题和疑问，得出几点对于登记工作的启示。
1 执行和解不予出具裁定强化了对引致物权变动生效文书的审查
《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》着重对于执行程序中当事人达成和解协议的相关处理作出了阐释。但其第6条明确规定：“当事人达成以物抵债执行和解协议的，人民法院不得依据该协议作出以物抵债裁定”。可见，在执行程序中，当事人达成执行和解协议的，人民法院并不能据此做出以物抵债裁定书。究其原因，很重要的一点在于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》明确规定了以物抵债的裁定具有引致物权变动的效果，然而若对当事人自主达成的具有以物抵债内容的和解协议可以出具裁定，那么势必会造成对于其他债权人 权 益的侵害。以物抵债裁定径自引发物权变动效果，在不动产登记环节，裁定书中的债权人其可以持此生效裁定书单方提出申请。如此便很容易形成一种当事人可以自由支配生效法律文书效果的荒谬现状，当事人之间通过协议方式支配物的变动，被执行人之债权人再行主张异议，其是否能够对抗已然产生物权变动效果的生效裁定尚未可知。故而新的司法解释直接明确了不得依据和解协议作出以物抵债裁定，其意便在于限制引致物权变动生效文书的范围，不得通过司法解释予以不当扩大。同时和解着重侧重当事人之间的合意，其并不具有司法强制力，而依据此和解作出裁定，无疑赋予了和解协议以强制执行效力，与程序正义有悖。
而由此司法解释精神，反观登记实务中会遇到的几类以物抵债生效文书，则更容易解决其实务处理问题。因以物抵债更侧重于物的处置，强调程序，故而多在执行程序中引发。然而在诉讼阶段，当事人达成调解协议的，亦可以据以《民事诉讼法》及司法解释的相关规定申请法院出具调解书的形式对以物抵债予以确认。《民事诉讼法司法解释》第148条第1款规定：“当事人自行和解或者调解达成协议后，请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的，人民法院不予准许”。第151条规定：“根据民事诉讼法第98条第1款第4项规定，当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后即发生法律效力的，经人民法院审查确认后，应当记入笔录或者将调解协议附卷，并由当事人、审批人员、书记员或者盖章后及具有法律效力。前款规定情形，当事人请求制作调解书的，人民法院审查确认后可以制作调解书送交当事人。当事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力”。可见，针对调解协议，法院不予出具判决书，而可以在审查之后出具调解书。显然此种调解亦更多地体现当事人之间的合意，法院出具调解书亦仅为一种对双方合意的确认，并不具有引致物权变动的效果，在一方拒绝履行的情况下，仍应由另一方通过申请法院强制执行的途径予以实现。同时，《最高人民法院研究室关于以物抵债调解书是否具有发生物权变动效力的研究意见》明确：“《物权法》第28条规定的‘人民法院的法律文书’应当包括判决书、裁定书和调解书。但以物抵债调解书只是对当事人之间以物抵债协议的确认，其实质内容是债务人用以物抵债的方式来履行债务，并非对物权权属的变动。因此，不宜认定以物抵债调解书能够直接引起物权变动”。可见，登记实务中，涉及以物抵债生效文书的，调解书不应由一方单方申请，只有执行程序中的以物抵债裁定可以单方申请，而此种裁定多系经流拍之后达成，对于文书予以形式审查时可适当予以关注。
2 对于执行担保的登记问题
执行担保是《民事诉讼法》第231条规定的一项重要制度，其规定：“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产”。但是此项制度在实务中缺乏可操作性，并且对于担保的事项、担保的实现以及是否需要登记等皆不明确，在实践中容易引发不同理解。但是鉴于该制度的积极意义，《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》（以下简称《执行担保规定》）中将这些疑问逐一加以明确。可以说执行担保制度给予债务人一定的缓和，赋予其一定缓冲期，以促成生效法律文书确定义务的履行；同时保障债权最大限度得以实现，体现了被执行人的诚意。而通过新司法解释的规定，执行担保可以通过物权登记予以公示，但具体到登记环节，应如何申请登记、申请人如何确定、申请材料如何确定以及如何记载等皆应予以明确，而司法解释也仅自司法实践的角度对登记赋予了一种可能，具体的细化仍应由登记机构和司法机构在实践中相互摸索。针对此类执行担保中以不动产为担保财产而申请登记的，笔者有意阐释自己的观点。
其一，对于执行担保的事项，应明确仅系为被执行人履行生效法律文书确定义务提供的担保。其经《执行担保规定》第1条予以明确。因实务中《民事诉讼法》第231条对于担保事项并未明确，实务中对于因解除保全措施提供的担保、第三人撤销之诉中第三人为中止执行提供的担保皆纳入执行担保的范畴，但是皆与《民事诉讼法》第231条规定有所出入，司法解释主要明确的仍系为担保生效法律文书履行的问题。故而实务中，若进展至登记环节的，多存在生效法律文书这一要件，其表明了被执行人的义务，其地位相当于主债权合同，系债务存在的原因材料。
其二，对于执行担保的申请人，《执行担保规定》第3条规定：“被执行人或者他人提供执行担保的，应当向人民法院提交担保书，并将担保书副本送交申请执行人”。第6条规定：“被执行人或者他人提供执行担保，申请执行人同意的，应当向人民法院出具书面同意意见，也可以由执行人员将其同意的内容记入笔录，并由申请执行人签名或者盖章”。可见，执行担保原则上应由提供担保的被执行人或者第三人会同申请执行人一同申请。因《执行担保规定》第7条第1款规定：“ 被执行人或者他人提供财产担保，可以依照物权法、担保法规定办理登记等担保物权公示手续；已经办理公示手续的，申请执行人可以依法主张优先受偿权”。其并未强制针对执行担保进行登记，而申请执行人出于自己权益的角度出发，自然更倾向于通过登记将优先受偿权予以保障。故而实践中，应以提供担保一方和申请执行人一方共同申请为原则，而申请执行人一方提出申请的，鉴于权属 证 书无法提供以及对于抵押人真实意图的无从审核，此情形下，应向申请人释明向法院主张予以协助，如法院无法协助或者主张没有协助依据的，仍应由双方申请。
其三，对于申请材料，无论双方申请还是法院可以协助，由申请执行人一方申请的，皆应提供载明了担保人基本信息、暂缓执行期限、担保期间、被担保的债权种类及数额、担保范围等内容的担保书，而此担保书应系法院予以确认的材料。即应提供法院 制 式的加盖由法院公章的担保书，若担保书未经加盖公章，登记机构有必要取得与法院的联系，与其沟通担保事项及材料的真实性。除此之外，尚需明确需履行义务的生效法律文书、担保财产的权属证明以及当事人双方的身份材料、法院提供协助的相关协助材料以及记载申请人无法提供权属 证 书等事项的材料等。对于公司为被执行人提供执行担保的，《执行担保规定》第5条规定：“公司为被执行人提供执行担保的，应当提交符合公司法第16条规定的公司章程、董事会或者股东会、股东大会决议”。是否登记机构在登记时亦要求提供此项材料呢？笔者认为，此条之所以如此规定，其意在于法院审核其担保的真实性和可实现性，其审核职责在于法院，故而在当事人提供经法院确认的担保书情形下，此材料可不予要求。
其四，对于记载事项，抵押人和抵押权人的记载，有观点主张执行担保系被执行人对法院提供的担保，权利人系法院。然而《执行担保规定》已然明确经登记的，申请执行人可以就担保财产主张优先受偿权，可见权利人仍为申请执行人，只不过鉴于执行程序中的特殊性，法院在执行担保中充当了类似中间人的角色，通过法院审核担保双方的意思，借助法院的权威强化担保双方对于彼此的信任，同时法院通过审核提供担保一方的财产归属、状况等情况，以促成执行担保的达成。故而抵押权人仍应系生效法律文书明确的权利人，而在记载时，可将担保系执行担保的情形予以记载，并附注记载执行法院。对于担保范围，鉴于现今不动产登记机构对于担保范围的记载多有瑕疵，而往往依据《关于启用不动产登记簿证样式（试行）的通知》记载“被担保的主债权数额”，故而可依据担保书明确的债权数额记载，并依据担保书在附记中记载担保范围。对于担保期限，担保书明确的依据担保书记载，担保书没有记载或者记载不明的，首先应向申请人予以询问，以明确期间虽然《执行担保规定》中对于暂缓执行期限和担保期间皆有规定，其在第10条和第12条中予以了明确，但倘若担保书中未明确记载，登记机构不宜直接以此规定记载，而应通过询问申请人以明确此期间。
崔文强
淄博市不动产登记中心
